Der 2. Senat des Finanzgerichts
Düsseldorf hatte darüber zu entscheiden, ob ein Gestaltungsmissbrauch nach § 42
AO bei einem sog. Bondstripping-Modell unter Einschaltung einer KGaA als
Anteilseignerin an einer luxemburgischen Société d«Investissement à Capital
Variable (SICAV) anzunehmen war.
Der Kläger war einziger
Kommanditist einer GmbH & Co. KG (nachfolgend: »KG«) und alleiniger
Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH (ebenfalls Klägerin im
Verfahren). Im Streitjahr erzielte er einen hohen Gewinn nach § 17 EStG, den er
möglichst gering besteuern wollte. Zur Umsetzung einer steuerlich motivierten
Gestaltung beteiligte sich der Kläger unmittelbar und mittelbar an mehreren
Gesellschaften, wobei ein Teil der Gesellschaften neu gegründet wurde, mitunter
an einer KGaA für eine Investition in einen luxemburgischen Fonds. Die KG war
einzige persönlich haftende Gesellschafterin dieser KGaA, der Kläger war ihr
alleiniger Kommanditaktionär. Die KGaA war wiederum einzige Anlegerin einer in
Luxemburg gegründeten SICAV. Die SICAV erwarb im Streitjahr mehrere deutsche
langjährige Bundesanleihen, die sie im Wege des sog. Bondstrippings in
Anleihemäntel und Zinsscheine trennte. Die abgetrennten Zinsscheine veräußerte
sie. Den Veräußerungserlös schüttete sie an die KGaA aus, welche diese an die
KG weiterleitete. In der Handelsbilanz schrieb die KGaA ihre Beteiligung an der
SICAV auf den infolge der Ausschüttung gesunkenen Wert ab. In 2012 brachte der
Kläger 99 % seines Kommanditanteils mit steuerlicher Wirkung zum 31.12.2011 in
die Komplementär-GmbH der KG zum gemeinen Wert ein.
Im Gewinnfeststellungsbescheid der
KG wurden zunächst erklärungsgemäß nach DBA steuerfreie Einkünfte festgestellt.
Der Verlust aus der Einbringung des Teilkommanditanteils wurde innerhalb der
steuerpflichtigen Einkünfte der KG als laufende Einkünfte berücksichtigt. Nach
einer Betriebsprüfung versagte das Finanzamt die Steuerbefreiung. Außerdem
wurde in der Steuerbilanz der KGaA die Beteiligung an der SICAV auf den infolge
der Ausschüttung gesunkenen Wert abgeschrieben. Diese Teilwertabschreibung
führte zu einer Reduzierung des bislang berücksichtigten Einbringungsverlusts.
Im Jahr 2018 erließ der Senat ein
Zwischenurteil (FG Düsseldorf, Zwischenurteil vom 17.12.2018, 2 K 3874/15 F),
in dem er u. a. die Steuerfreiheit der Ausschüttung bejahte. Das Zwischenurteil
wurde vom BFH aufgehoben (BFH, Urteil vom 07.02.2024, I R 8/19), weil das FG zu
Unrecht eine Anwendbarkeit des § 42 AO in dem Zwischenurteil abgelehnt habe.
Der Senat wies die Klage nun als
unbegründet ab und bejahte nach erfolgter Prüfung der Voraussetzungen des § 42
AO einen Gestaltungsmissbrauch. Bei isolierter Betrachtung der Einzelvorgänge
hätte die Klage zwar Erfolg. Unter Würdigung der Gesamtumstände des Falls und
unter Berücksichtigung der Gesamtplanrechtsrechtsprechung des BFH, die auch in
der im Streitjahr 2011 geltenden Fassung des § 42 AO Anwendung finde, sei
jedoch eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt worden, die beim Kläger
zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil geführt habe. Die
durchgeführten Einzelakte seien umständlich, kompliziert und nur zu dem Zweck
vorgenommen worden, einen verrechenbaren Verlust entstehen zu lassen, mit dem
der Kläger wirtschaftlich nicht belastet war. Insbesondere habe er das gesamte
Geschehen beherrscht, außersteuerliche Gründe nicht nachgewiesen und die
Gestaltung sei wirtschaftlich nicht sinnvoll gewesen.
Der Senat erachtete die Einbindung
der KGaA in die gewählte Gestaltung als unangemessen. Bei einer angemessenen
Gestaltung hätte sich die KG unmittelbar an der SICAV beteiligt. In diesem Fall
wäre die Ausschüttung der SICAV im Inland nicht steuerfrei. Die Ausschüttung
wäre dann auf Ebene der KG aufgrund der Geltung des Teileinkünfteverfahrens zu
40 % von der Besteuerung auszunehmen. Außerdem hätte der Kläger bei einer
angemessenen Gestaltung keine Einbringung eines Teilkommanditanteils
vorgenommen. Entweder hätte er sich von Anfang an nur mit 1 % als Kommanditist
an der KG beteiligt oder hätte jedenfalls keine Einbringung mit steuerlicher
Rückwirkung auf den 31.12.2011 vorgenommen. In beiden Fällen wäre im Streitjahr
kein Verlust aus der Einbringung zu berücksichtigen. Die entsprechende Änderung
der festgestellten Einkünfte würde im Besprechungsfall zu einer Erhöhung und
damit zu einer unzulässigen Verböserung führen, weshalb die Klage abzuweisen
sei.
Die Revision wurde ungeachtet des
vorausgegangenen Revisionsverfahrens nicht zugelassen, da die Würdigung der
Gesamtumstände bei der Prüfung des § 42 AO allein dem FG als Tatsachengericht
obliegt. Gegen das Urteil ist Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt worden (Az.
beim BFH: IV B 5/26).
FG Düsseldorf, Mitteilung vom
13.02.2026 zum Urteil 2 K 3874/15 F vom 05.11.2025 (nrkr – BFH-Az.: IV B 5/26)
