1. Allgemeines

Die sog. Scheinselbstständigkeit behandelt einen Sachverhalt, bei dem sich eine eigentlich sozialversicherungspflichtige Tätigkeit, mithin die Tätigkeit einer gegen Arbeitsentgelt beschäftigten Person, aufgrund der zugrunde liegenden vertraglichen Gestaltung wie eine selbstständige Tätigkeit (Dienst- oder Werkleistung gegen Entgelt) von den Beteiligten behandelt wird. Die rechtliche Folge ist insbesondere, dass normalerweise zu entrichtende Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden und eine Lohnsteuerpflicht nicht berücksichtigt wird.

2. Sozialversicherungsrechtliche Beurteilung

Die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen zur sog. Scheinselbstständigkeit finden sich im vierten Buch Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung – (SGB IV). Den sozialversicherungsrechtlichen Regelungen unterliegen gem. § 2 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 SGB IV u.a. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind. Von besonderer Relevanz ist insofern das Merkmal der Beschäftigung. Dieses dient nicht lediglich der Bestimmung einer Arbeitnehmerstellung, sondern gleichzeitig der Abgrenzung zu einer selbstständigen Tätigkeit. In § 7 Abs. 1 SGB IV wird die Beschäftigung als eine nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, legaldefiniert. Zur Abgrenzung einer abhängigen Beschäftigung von einer grundsätzlich nicht versicherungspflichtigen selbstständigen Tätigkeit sind ferner die Grundsätze der Rechtsprechung – vor allem des BSG zu § 7 Abs. 1 SGB IV – heranzuziehen. Danach unterliegt der sog. „Scheinselbstständige“ der Sozialversicherungspflicht, wenn sich seine Tätigkeit nach den tatsächlichen Gegebenheiten als abhängige Beschäftigung darstellt, mithin sich insbesondere die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten von einem Arbeitgeber feststellen lässt. Beurteilungsmaßstab für eine Abgrenzung ist das Gesamtbild der jeweiligen Arbeitsleistung unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung. Weichen die tatsächlichen Gegebenheiten von den vertraglichen Vereinbarungen ab, so sind die faktischen Umstände entscheidend (BSG, 01.12.1977 – 12/3/12 RK 39/74).

Nicht zuletzt auf Grund der anhaltenden Diskussionen über die Regelungen zur Bekämpfung der Scheinselbstständigkeit, bestand für den Gesetzgeber vor allem im Hinblick auf § 7 Abs. 1 SGB IV erneuter Handlungsbedarf. Die bestehenden Regelungen wurden in der Konsequenz durch das „Gesetz zur Förderung der Selbstständigkeit“ (BGBl. 2000, 2) rückwirkend ab 01.01.1999 korrigiert bzw. erweitert worden.

Einer der wesentlichen Punkte der Regelung ist das bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund) zu führende Anfrageverfahren, § 7a Abs. 1 SGB IV. Die Beteiligten, also Auftraggeber und Auftragnehmer, können dabei eine Klärung bzw. Entscheidung über den Status des Erwerbstätigen beantragen. Ziel dieses Verfahrens soll eine schnelle und unkomplizierte Klärung der Statusfrage sein. Ferner sollen divergierende Entscheidungen in der Praxis weitgehend vermieden werden. Die DRV Bund soll dabei die Sozialversicherungspflicht umfassend beurteilen und die in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung geltenden Besonderheiten (z. B. Versicherungspflichtgrenze in der Krankenversicherung) berücksichtigen.

Die Regelungen des Gesetzes zur Förderung der Selbstständigkeit beinhalten ferner:

• Einführung eines Anfrageverfahrens zur Statusprüfung,

• Ausschluss unzumutbarer Beitragsnachforderungen,

• Gewährung eines vorläufigen Rechtsschutzes,

• Präzisierung und Ergänzung des Kriterienkatalogs zur Vermutungsregelung,

• Klarstellung, dass die Vermutungsregelung nur im Ausnahmefall gelten soll,

• Klarstellung, dass die Neuregelungen der genaueren Abgrenzung dienen, also nicht aus Selbstständigen grundsätzlich abhängig Beschäftigte gemacht werden,

• Erweiterung der Befreiungsmöglichkeiten von der Rentenversicherungspflicht für Selbstständige, insbesondere für Existenzgründer.

Eine weitere Modifizierung der gesetzlichen Regelungen zur sog. Scheinselbstständigkeit erfolgte durch das „Zweite Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“ (Hartz II) vom 23.12.2002 (BGBl. 2002, 4621), durch welche insbesondere die Vermutungsregelung in § 7 Abs. 4 SGB IV a.F. mit Wirkung zum 01.01.2003 endgültig aufgegeben wurde. Hierzu wird auf die Ausführungen unter 4. verwiesen.

3. Steuerrechtlicher Arbeitnehmerbegriff

Personen, die Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (Arbeitslohn) i.S.d. § 19 EStG beziehen, sind Arbeitnehmer im Sinne des Steuerrechts (§ 1 LStDV). Der steuerrechtliche Begriff stimmt nicht immer mit der arbeitsrechtlichen oder sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung überein, da nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes (BFH) die arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Einstufung für die steuerliche Behandlung nicht maßgeblich ist (BFH, 02.12.1998 – X R 83/96).

Beispiel:

Der steuerrechtliche Begriff weicht also zum Teil von dem Arbeitnehmerbegriff in weiteren Rechtsgebieten ab. So sind u. a. auch Beamte, Richter und Soldaten lohnsteuerrechtliche Arbeitnehmer, während das Arbeitsrecht grundsätzlich nur privatrechtliche Dienstverhältnisse erfasst. Der sozialversicherungsrechtlich „Scheinselbstständige“ ist somit nicht ohne Weiteres Arbeitnehmer im Sinne des Steuerrechts und umgekehrt.

Steuerlich sprechen gemäß H 19.0 LStH für eine Arbeitnehmereigenschaft insbesondere folgende Merkmale:

• persönliche Abhängigkeit,

• Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit,

• feste Arbeitszeiten,

• Ausübung der Tätigkeit gleich bleibend an einem bestimmten Ort,

• feste Bezüge,

• Urlaubsanspruch,

• Fortzahlung der Bezüge im Krankheitsfall,

• Überstundenvergütung,

• zeitlicher Umfang der Dienstleistungen,

• Unselbstständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit,

• kein Unternehmerrisiko,

• keine Unternehmerinitiative,

• keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln,

• Notwendigkeit der engen ständigen Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern,

• kein Kapitaleinsatz,

• Eingliederung in den Betrieb,

• Schulden der Arbeitskraft und nicht eines Arbeitserfolges,

• Anspruch auf sonstige Sozialleistungen,

• Ausführung von einfachen Tätigkeiten, bei denen eine Weisungsabhängigkeit die Regel ist.

4. Neuregelungen zur Scheinselbstständigkeit durch Hartz II

Kernpunkt des „Zweiten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt“ (Hartz II; BGBl. 2002, 462; 2003, 3) ist die zum 01.04.2003 in Kraft getretene Neuregelung der geringfügigen Beschäftigungsverhältnisse. Weiter modifiziert wurden durch das Gesetz auch die Regelungen zur Scheinselbstständigkeit.

Die damalige Vermutungsregelung des § 7 Abs. 4 SGB IV a.F., wonach bei Vorliegen von drei der fünf maßgebenden Merkmale:

• keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer oberhalb der Geringfügigkeitsgrenze,

• Tätig werden nur für einen Auftraggeber,

• regelmäßig werden ansonsten für diese Tätigkeit Arbeitnehmer beschäftigt,

• kein unternehmerisches Handeln für diese Tätigkeit und

• Tätigkeit wurde zuvor für denselben Auftraggeber im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt,

eine sog. Scheinselbstständigkeit – und damit eine Sozialversicherungspflicht – vorliegen sollte, ist weggefallen.

Damit sind wieder die Träger der Sozialversicherung für das Vorliegen einer versicherungspflichtigen Beschäftigung beweislastpflichtig. In Zweifelsfällen ist auf das Gesamtbild der Verhältnisse abzustellen.

Für die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. § 7 Abs. 1 SGB IV von einer selbstständigen Tätigkeit sind im Übrigen weiterhin die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien maßgeblich. Entscheidend bleibt also die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Die Grenzen zwischen selbstständiger Tätigkeit und abhängiger Beschäftigung werden auch durch die Neuregelungen nicht zu Lasten der Selbstständigkeit verschoben. Treffen Merkmale, die für die Beschäftigteneigenschaft sprechen, mit Merkmalen zusammen, die auf Selbstständigkeit hindeuten, hat der Sozialversicherungsträger nach Aufklärung des Sachverhalts im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen, welche Merkmale überwiegen bzw. in welchem Bereich der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt.

Die steuerliche Prüfung erfolgt unabhängig von den sozialversicherungsrechtlichen Regelungen zur Scheinselbständigkeit weiterhin nach § 19 EStG, § 1 LStDV, H 19.0 LStH.

Vgl. auch Stichwort „Arbeitnehmer„.

5. GmbH-Geschäftsführer

Das Bundessozialgericht hat in einem Urteil vom 24.11.2005 – B 12 RA 1/04 R entschieden, dass die Regelung zur Scheinselbstständigkeit auch auf selbstständige GmbH-Geschäftsführer Anwendung findet. In dem Urteil hat das Gericht die Rentenversicherungspflicht für einen geschäftsführenden Alleingesellschafter einer GmbH damit begründet, dass in der Person des Geschäftsführers die Tatbestandsmerkmale des arbeitnehmerähnlichen Selbstständigen erfüllt seien, da er nur einen Auftraggeber (die GmbH) habe und selbst keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftige.

Das Urteil hatte zu großer Unruhe in der Öffentlichkeit geführt, weil bei konsequenter Anwendung des Urteils eine große Anzahl von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern mehr als vier Jahre rückwirkend beitragspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung gewesen wären. Liquiditätsprobleme und Insolvenzen durch die unerwartete Beitragspflicht hätten die Folge sein können.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund hat jedoch beschlossen, dem Urteil des Bundessozialgerichts zur Rentenversicherungspflicht von selbstständigen geschäftsführenden Gesellschaftern einer GmbH über den vom BSG entschiedenen Einzelfall hinaus nicht zu folgen (Pressemitteilung der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 04.04.2006).