Unternehmer – Nachhaltigkeit
§ 2 UStG
Die Unternehmereigenschaft wird nur anerkannt, wenn die Absicht besteht, nachhaltig tätig zu werden. Nachhaltiges Tätigwerden liegt vor, wenn eine Tätigkeit ausgeübt wird, die auf Dauer zur Erzielung von Entgelten angelegt ist (BFH, 18.07.1991 – V R 86/87). Entscheidend für diese Beurteilung ist regelmäßig das Gesamtbild der Verhältnisse. Soweit in Grenzfällen Merkmale für und gegen eine nachhaltige Tätigkeit sprechen, müssen diese gegeneinander abgewogen werden.
Folgende Kriterien sprechen insbesondere für die Anerkennung der Nachhaltigkeit und damit der Unternehmereigenschaft:
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mehrjähriges Handeln,
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planmäßiges Handeln,
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auf Wiederholung angelegte Tätigkeit,
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die Ausführung mehr als nur eines Umsatzes,
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Vornahme mehrerer gleichartiger Handlungen unter Ausnutzung derselben Gelegenheit oder desselben Verhältnisses,
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langfristige Duldung eines Eingriffs in den eigenen Rechtskreis,
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Intensität des Tätigwerdens,
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Beteiligung am Markt,
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Auftreten wie ein Händler oder Produzent,
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Unterhalten eines Geschäftslokals,
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Auftreten nach außen, z.B. gegenüber Behörden.
Eine nachhaltige Tätigkeit ist daher sowohl bei mehreren Handlungen als auch bei einem einmaligen Tätigwerden denkbar, z.B. bei einer einmaligen Vermietung für einen längeren Zeitraum oder der einmaligen Nießbrauchsbestellung an einem Grundstück.
Daher ist auch der Vermieter eines einzelnen Gegenstandes, den er an einen Dritten, z.B. den Ehegatten oder die Sozietät, vermietet, nachhaltig tätig. Ausnahmen gibt es nur in den Fällen, in denen ein typischer Freizeitgegenstand in geringem Umfang vermietet wird. Hier wird nicht von einer unternehmerischen Tätigkeit ausgegangen.
Praxistipp:
Werden von einem Ehegatten erworbene Wirtschaftsgüter unentgeltlich dem Unternehmen des anderen Ehegatten zur Verfügung gestellt, ist ein Vorsteuerabzug nicht möglich. Die unentgeltliche Überlassung stellt keine unternehmerische Tätigkeit dar. Durch Abschluss eines üblichen Mietvertrags zwischen den Beteiligten wird der Ehegatte, der das Wirtschaftsgut erworben hat, zum Unternehmer und kann den Vorsteuerabzug geltend machen. Entsprechendes gilt für die Erstellung von Gebäuden auf einem Grundstück des Ehegatten oder einem den Ehegatten gemeinsam gehörenden Grundstück. Auch der Gesellschafter einer Sozietät oder GbR, der z.B. einen PKW selbst beschafft ohne Unternehmer zu sein, kann den für die GbR verlorenen Vorsteuerabzug durch Abschluss eines Mietvertrages retten.
Die möglicherweise abweichende ertragsteuerliche Behandlung als Sonderbetriebsvermögen ist ohne umsatzsteuerliche Auswirkung.
Vorsicht ist nur geboten, wenn der unternehmerisch tätige Ehegatte oder die GbR selbst nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt wäre, weil sie nur steuerfreie Umsätze ohne Vorsteuerabzug ausführt. In diesem Fall wird die Finanzverwaltung regelmäßig wegen eines möglichen Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 Abgabenordnung) ermitteln.
