Begehrt ein verschmolzener Rechtsträger einen körperschaftsteuerlichen Verlustrücktrag von ausschließlich im Folgejahr der Verschmelzung entstandenen Verlusten – hier: 2014 – zurück in das Jahr der Verschmelzung – hier: 2013 – greift § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG nicht ein. Der nach Beendigung des Rückwirkungszeitraums entstandene Verlust wandelt sich durch den Verlustrücktrag nicht in einen Verlust des Rückwirkungszeitraums. Vielmehr ist ein Verlustrücktrag mit im Folgejahr entstandenen Verlusten nach den allgemeinen Regeln gemäß § 8 Abs. 1 KStG i.V.m. § 10d Abs. 1 Satz 1 EStG zulässig. Dies gilt selbst dann, wenn der rückgetragene Verlust ausschließlich mit positiven Einkünften verrechnet wird, deren Besteuerung § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG ausdrücklich anordnet.
Auf die klagende GmbH, die per 31.12.2012 über einen Verlustvortrag von rd. 1,5 Mio. € verfügte, war mit Verschmelzungsvertrag vom 28.8.2013 rückwirkend auf den 1.1.2013 die O- GmbH verschmolzen worden. Per 31.12.2013 hatte die Klägerin ein zu versteuerndes Einkommen von rd. 600.000 € erwirtschaftet und einen Verlustvortrag ebenfalls von rd. 600.000 €. Im Folgejahr 2014 ergab sich ein Verlust von knapp 3 Mio. €. Den von der Klägerin begehrten Verlustrücktrag in Höhe von rd. 600.000 € auf 2013 lehnte der Beklagte unter Hinweis auf § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG ab. Der 1. Senat des FG Hamburg hat der hiergegen gerichteten Klage stattgegeben: § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG versage allein den Ausgleich und die Verrechnung mit solchen negativen Einkünften des übernehmenden Rechtsträgers, die im Rückwirkungszeitraum entstünden oder bereits entstanden seien. Der Rücktrag von im Folgejahr der Umwandlung entstandener Verluste sei dagegen selbst dann zulässig, wenn er – wie im Streitfall – ausschließlich mit positiven Einkünften verrechnet werde, deren Besteuerung § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG ausdrücklich anordne. Diese Auslegung ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Norm und erschließe sich zudem aus dem Sinn und Zweck, der einen Verlustrücktrag zum Ausgleich mit positiven Einkünften der übertragenden Gesellschaft im Rückwirkungszeitraum nur insoweit ausschließe, als er aus Verlusten resultiere, die im Rückwirkungszeitraum entstanden seien. Ziel des Gesetzgebers sei es gewesen, allein die Verlustnutzung von bestehenden bzw. unmittelbar zu erwartenden Verlustpositionen zu verhindern.
Weil bzgl. der Auslegung von § 2 Abs. 4 Satz 3 UmwStG 2006 i.d.F. von Art. 9 Amtshilferichtlinien-Umsetzungsgesetzes v. 26.6.2013, und zwar inwieweit zurückgetragene negative Einkünfte des Folgejahres des übernehmenden Rechtsträgers „nicht ausgeglichene negative Einkünfte“ darstellen, bislang nicht höchstrichterlich geklärt sei, wurde die Revision zugelassen.
FG Hamburg, Newsletter 4/2021 zu Gerichtsbescheid vom 5.8.2021 (1 K 244/19), Revision eingelegt, Az. des BFH I R 36/21.
