Entsprechens-Erklärung

1. Überblick

Mit der Veröffentlichung des Deutschen Corporate Governance Kodex haben sich die Bestrebungen nach einer Verbesserung der deutschen Corporate Governance konkretisiert. Börsennotierte Gesellschaften werden somit nach In-Kraft-Treten des Transparenz- und Publizitätsgesetzes verpflichtet, gem. § 16 Absatz 1 AktG jährlich eine so genannte Entsprechens-Erklärung zu den Verhaltensempfehlungen des Corporate Governance Kodex abzugeben. Die Erklärung ist den Aktionären dauerhaft zugängig zu machen (etwa im Internet).

Eine Übersicht über die Entsprechenserklärung von (M)DAX-Unternehmen finden Sie auf der Homepage der Regierungskomission Deutscher Corporate Governance Kodex unter http://www.corporate-governance-code.de/ger/entsprechenserklaerung/index.html

Mit dem Kodex und dessen gesetzlicher Einbindung durch die Entsprechens-Erklärung will man erreichen, dass börsennotierte Gesellschaften ihre Corporate Governance-Standards gegenüber dem Kapitalmarkt in verständlicher Form kommunizieren.

Die Entsprechens-Erklärung ist kein Bestandteil des Jahresabschlusses, da sie in einem gesonderten Bericht erfolgt. Dennoch gehört sie zu den offenlegungspflichtigen Unterlagen, sodass sie sowohl im Bundesanzeiger zu publizieren als auch zum Handelsregister einzureichen ist. Im Anhang des Jahres- bzw. Konzernabschlusses soll künftig die Angabe aufgenommen werden, dass die Entsprechens-Erklärung abgegeben und den Aktionären zugänglich gemacht wurde.

Bei der Abgabe der Entsprechens-Erklärung haben die Unternehmen prinzipiell mehrere Möglichkeiten:

Werden alle Empfehlungen des Kodex erfüllt, so kann eine uneingeschränkte Entsprechens-Erklärung abgegeben werden (Übernahmemodell). Werden die Empfehlungen vollkommen ignoriert (Ablehnungsmodell), dann ist zu erklären, dass man den Kodex generell nicht eingehalten hat. Diese En-bloc-Ablehnung des Kodex ist gesetzeskonform.

Beachten Unternehmen nur einige der Kodexempfehlungen nicht, werden sie erklären, dass sie den Kodex bis auf Abweichungen in einzelnen Punkten eingehalten haben, wobei diese im Detail zu benennen sind (Selektionslösung).

Darüber hinaus können die Unternehmen auch eigene Corporate Governance-Grundsätze entwickeln und erklären, sich an diese zu halten. Über Abweichungen zum offiziellen Kodex ist dann zu informieren (Alternativlösung).

Unabhängig von der Form der Entsprechens-Erklärung setzt deren Abgabe voraus, dass sich das Unternehmen im Einzelfall mit der Frage auseinandersetzt, welche der rund 60 Empfehlungen des Kodex umgesetzt wurden bzw. bei welchen Empfehlungen gegenwärtig Abweichungen bestehen. Nach dieser „Inventur der Corporate Governance“ ist dann darüber zu entscheiden, ob an der gegenwärtigen Praxis festgehalten werden soll oder ob Anpassungen im Sinn des Kodex vorgenommen werden sollen. ⁽¹⁾

Prinzipiell sind die meisten Kodex-Empfehlungen unschwer zu erkennen und zu überprüfen. Allerdings ist bei einigen Formulierungen nicht eindeutig zu erkennen, ob es sich um eine Empfehlung oder um einen schlichten Appell an den jeweils betroffenen Personenkreis handelt. So strebt der Kodex zum Beispiel einen umfassenden Informationsaustausch zwischen den Organen an, was auf eine Verbesserung der Diskussionskultur zwischen Vorstand und Aufsichtsrat zielt. Diese Formulierung des Kodex soll zu einer nachhaltigen Verbesserung der Corporate Governance deutscher Unternehmen beitragen. Sie ist jedoch nicht durch die Verwendung des Worts soll als Empfehlung gekennzeichnet. Daher wird man sich bei der Abgabe der Entsprechens-Erklärung auf die Überprüfung der eindeutigen Empfehlungen des Kodex stützen müssen.

Insgesamt betrachtet ist die Entsprechens-Erklärung eine Stichtagserklärung, da sie zu der im Zeitpunkt der Abgabe geltenden Fassung des“ Kodex abgegeben wird. Nach Angaben des Justizministeriums müssen deshalb „keine dynamische Verweisung auf den Kodex in jeder künftigen Form“ abgegeben werden. Wird also der Kodex im Laufe des Jahres geändert, folgt aus § 161 AktG keine Rechtspflicht „zu einer weiteren Abgabe der Erklärung während dieses Jahres“. Die neue Fassung ist erst bei der nächsten Jahreserklärung zu berücksichtigen.

2. Abgabe und Inhalt der Entsprechens-Erklärung

Zur Abgabe der Entsprechens-Erklärung ist die Verwaltung der Gesellschaft, also Vorstand und Aufsichtsrat, verpflichtet. Da sich die Empfehlungen des Kodex an Vorstand und Aufsichtsrat richten, entscheiden beide Organe unabhängig voneinander über die Entsprechens-Erklärung durch Beschluss, wobei jeweils das Gesamtorgan zuständig ist. Hierdurch können im Ergebnis auch zwei getrennte Erklärungen abgegeben werden. Sofern Vorstand und Aufsichtsrat bezüglich der Erklärung nicht zur Übereinstimmung kommen, können diese auch voneinander abweichen.

Vorstand und Aufsichtrat können durch die Hauptversammlung nicht zur Einhaltung der Kodex-Empfehlungen gezwungen werden. Die Hauptversammlung kann aber eigene Empfehlungen als Einzelfragen in der Satzung der Gesellschaft regeln. In seiner Entscheidung, ob er die Kodex-Empfehlungen befolgen will, ist der Aufsichtsrat auch nicht an das Votum des Vorstands gebunden, sondern entscheidet selbst, ob er die an ihn gerichteten Empfehlungen einhalten will. Umgekehrt kann der Aufsichtsrat den Vorstand aber sehr wohl zur Einhaltung der an den Vorstand gerichteten Empfehlungen verpflichten, entweder durch die dem Aufsichtsrat in § 77 Abs. 2 AktG zuerkannte Kompetenz zum Erlass einer Geschäftsordnung oder durch eine entsprechende Ausgestaltung der Dienstverträge für Vorstandsmitglieder.

Liegen keine Abweichungen zu den Kodexempfehlungen vor, kann sich die Entsprechens-Erklärung auf folgenden Inhalt beschränken:

„Den Verhaltensempfehlungen der von der Bundesregierung eingesetzten Kodex-Kommission zur Unternehmensleitung und -überwachung wurde im Berichtsjahr entsprochen und soll auch künftig entsprochen werden.“

Liegen Abweichungen zum Kodex vor, so besteht keine gesetzliche Verpflichtung, diese im Einzelfall zu begründen. Ausreichend ist vielmehr die Angabe der Empfehlung (inklusive der Abschnitte des Kodex), der nicht entsprochen wurde. Der Gesetzgeber geht wohl davon aus, dass die Unternehmen die jeweiligen Abweichungen vom Kodex auch ohne gesetzliche Verpflichtung in der Entsprechens-Erklärung begründen werden.

Unklar ist bisher der Berichtszeitraum für die Entsprechens-Erklärung. In der Praxis wird man daher dazu übergehen, die Erklärung jeweils auf das abgelaufene Geschäftsjahr zu beziehen und einen zeitlichen Gleichlauf zwischen der Entsprechens-Erklärung und der Rechnungslegung herstellen. Dies hat zur Folge, dass die Entsprechung zum Kodex nur dann vorliegt, wenn die Empfehlungen im gesamten Berichtszeitraum eingehalten wurden. Eine stichtagsbezogene Betrachtung kann nicht zu Grunde gelegt werden. Darüber hinaus soll sich die Erklärung nicht nur auf die Vergangenheit erstrecken, sondern zudem zukunftsbezogen sein, denn es ist zu erklären, ob den Empfehlungen des Kodex entsprochen wurde, wird und werden soll. Somit handelt es sich quasi um eine zukunftsgerichtete Selbstbindung bis auf Widerruf.

Vorstand und Aufsichtsrat sind zu einem solchen Widerruf jederzeit, also auch unterjährig, berechtigt, weil die zukunftsgerichtete Erklärung eine unverbindliche Absichtserklärung darstellt. Es bedarf aber einer sofortigen Änderung der Entsprechens-Erklärung und – sofern die beabsichtigten Änderungen der Corporate Governance kursrelevant sind – einer Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG.

Falls die Erklärung nicht, unvollständig oder offensichtlich unrichtig abgegeben wird, liegt ein Gesetzesverstoß vor. Der Abschlussprüfer kann dem entsprechenden Unternehmen dann nur einen eingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilen. Ein solcher Gesetzesverstoß kann auch ein Grund sein, Vorstand und Aufsichtsrat die Entlastung zu verweigern. Eine Rechtsgrundlage für Schadenseratzansprüche der Aktionäre ist dagegen nach dem gegenwärtigen Diskussionsstand hierin nicht zu erkennen.